رشته حقوق-دانلود پایان نامه با موضوع دائن
بهمن 20, 1397 Comments..0
دانلود پایان نامه

دارد.
2- ضمانی که در نتیجه انجام ندادن تعهد ناشی از عقد برای متعهد ایجاد می شود که به موجب آن باید خسارات عهد شکنی را جبران کند .(م 221ق.م)
3- ضمان عقدی- که به موجب قراردادی شخص ملتزم می شود که دین دیگری را بپردازد یا مدیونی را در دادگاه حاضر کند. ( م 684 به بعد ق.م)
و آنچه در این مبحث ،به آن پرداخته می شود ضمان عقدی می باشد.
در اصطلاح حقوقی ضمان دارای دو معنی است: معنای اعم آن، تعهد به مال و یا تعهد نفس انسان است ، شخص دین دیگری را تعهد می کند یا عهده دار شود که بر طبق مقرر، خود او را حاضر کند. به این معنی ضمان شامل حواله و کفالت می شود و معنی اخص و آن تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد که ضمان عقدی می باشد . و ماده 684 ق.م در تعریف آن می گوید: « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می گیرد.»
هرگاه ضمان به طور مطلق و بدون هیچ قرینه ای به کار رود، مقصود عقد ضمان است و اراده عقد حواله و کفالت باید بوسیله قرینه ای روشن شود در واقع حواله و کفالت معانی مجازی ضمان هستند.

گفتار دوم : ضمان و تضامن
ضمان و تضامن، شباهت و اختلافاتی با هم دارند. با توجه به جایگاه خاص عقد ضمان، در بین عقد و سابقه تاریخی آن ممکن است، تضامن و ضمان عقدی در نگاه اول حداقل در برخی از مصادیق، یکی تلقی شود اما بین این دو وجوه اختلاف زیاد است و همین امر باعث شده است که در کنار عقد ضمان ، عقد تضامن یا تعهد تضامنی قراردادی پیش بینی شود.

بند اول: وجوه اشتراک
1- از نظر مدلول و معنا ، تضامن و ضمان با هم نزدیک هستند. زیرا، طبق نظرعلماء عامه در هر دو، دین به دو ذمه تعلق می گیرد، ذمه مدیون و ذمه ضامن، لذا هر یک مسئول پرداخت تمام دین است در حالی که قبل از عقد ضمان، دین بر ذمه مدیون اصلی قرار دارد. یا بر طبق ضمان ضم ذمه، حداقل دو نفر مسئول ، برای پرداخت دین وجود دارد ، یکی مدیون واقعی و دیگری ضامن.
2- چون دو ذمه با هم ضمیمه می شود، طلبکار می تواند به هر یک از ضامن و مدیون و یا متضامنین رجوع کند.
3- در هر دو، هر کسی که دین را پرداخت، می تواند به شخصی که با او تضامن دارد،بابت آنچه پرداخته رجوع کند.
4- ضمان و تضامن، هر دو از وثائق و تضمینات شخصی به حساب می آیند که به نفع دائن می باشند لیکن تضامن از اطمینان بیشتری برخوردار است.
5- منشاء هر دو تعهد، عقد است اما مضمون توافق در آن دو متفاوت است چون تعهد ضامن ، یک تعهد تبعی است ولی تعهد تضامنی ، اصلی است.

بند دوم : وجوه اختلاف
ضمان و تضامن از جهات مختلفی با هم تفاوت دارند. این تفاوتها به قرار زیر است:
1- تعهد ضامن یک تعهد تبعی و ثانوی است اما تضامن، یک تعهد اصلی برای هر فرد متضامن است. ماده 402 ق.ت ایران مقرر می دارد: « ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین این ترتیب مقرر شده باشد.» در ماده 403 ق.ت، مسئولیت تضامنی را منوط به حکم قانون یا قرارداد خصوصی نموده است. بنابراین در صورتی که تصریح به تضامن نشود و چند نفر ضامن یک دین شوند ، این ضمان به صورت طولی بوده و ابتدا باید به مضمون عنه رجوع نماید. بنابراین با عقد ضمان بستانکار یک تضمین جدید به دست می آورد ولی این تعهد ضامن، دارای جنبه فرعی است ، لذا تضمین ضمان ضم ذمه به مراتب کمتر از تضامن است که شرایط رجوع مقدماتی به مضمون عنه را ندارد و ضامن و مضمون عنه در عرض هم می توانند مورد مراجعه قرار گیرند.
2- چون در عقد ضمان تعهد ضامن یک تعهد تبعی است ، لذا در ایجاد التزام و انقضاء متأثر از تعهد اصلی است. بنابراین اگر تعهد اصلی باطل باشد به تبع آن تعهد ضامن هم باطل است در حالیکه در تضامن هر رابطه مستقل از دیگری است وهر بدهکار متضامن یا طلبکار متضامن نمی تواند به ایرادات یا اوصاف دیون یا طلب سایرین استناد کند مگر در ایرادات مشترک که به شخص خاص مربوط نمی شود مثل ایراد عدم مشروعیت تعهد.
3- در ضمان ضم ذمه به ذمه با ابراء ذمه مدیون اصلی، ذمه ضامن نیز ابراء می گردد ولی در تضامن ، در اثر ابراء ذمه هر متضامن، به مقدار حصه او بری می شود و نسبت به حصه سایرین اثر نخواهد داشت.
4- در عقد ضمان، ضامن حق دارد از طلبکار بخواهد که ابتدا به مضمون عنه مراجعه نماید زیرا تعهد ضامن فرعی است اما در تضامن، بدهکار نمی تواند از طلبکار تقاضا نماید که به هر بدهکار به مقدار حصه او رجوع نماید زیرا تعهد او اصلی است.

5- منافع افراد در تضامن قراردادی و عقد ضمان با هم تفاوت دارد زیرا در تضامن قراردادی، متضامنین دارای منافع شخصی هستند و لذا نسبت به نفس تعهد خود، متعهد می باشند ، اما در عقد ضمان، ضامن جزء به نفع و به خاطر مدیون ، ضمانت نمی کند و شخصاً نفع خاصی ندارد مگر آنکه انگیزه های معنوی ، از قبیل احسان و تعاون. لذا نوعاً عقد ضمان تبرعی است.
6- منابع ضمان و تضامن، متفاوت است: منبع ضمان، اراده و قصد ضامن است که در عقد ضمان، اظهار می دارد. اما منبع تضامن از قانون یا قرارداد می تواند باشد.
7- در تضامن، بدهکاری که تمام دین را می پردازد حق دارد نسبت به آنچه که مازاد بر حصه بدهی او بوده مراجعه نماید. اما در عقد ضمان چون تعهد او فرعی است حق دارد پس از اداء تمام دین، آنچه پرداخته را از مضمون عنه بگیرد.

گفتار سوم: ماهیت عقد ضمان به موجب قانون مدنی
به موجب ماده 698 ق.م « بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.»
سؤالی که در این راستا طرح می شود آن است که آیا ضمان مطلق در اسناد و قراردادها سبب انتقال دین می شود یا موجب ضمان ضم ذمه می شود؟ در این راستا نظرات مختلفی داده شده است:
در نظریه ای آمده است که در حقوق مدنی، عقد ضمان مطلق، ناقل ذمه است و تضامن احتیاج به تصریح دارد.
در نظریه دیگر بیان شده، ضمان مبتنی بر انتقال دین است و هرگاه کسی به طور مطلق، ضامن دیگری شود، ضمان مزبور نقل ذمه مدیون به ذمه ضامن می باشد و اگر بخواهند ضمان، تضامنی باشد باید طرفین صراحتاً آن را در عقد بیان نمایند. همچنین گفته شده است، ذات عقد ضمان به خودی خود، مقتضای خاصی ندارد و تابع قصد طرفین است و هرگاه ضمان به طور مطلق بیان شود سبب سقوط دین مضمون عنه می شود و ضامن را به تنهایی ملزم می سازد اما طرفین می توانند شرط ضمان طولی یا ضمان عرضی بنمایند، بطوریکه ذمه ضامن وثیقه طلب قرار گیرد یا ضامن و مدیون در برابر طلبکار مسئولیت تضامنی پیدا کنند و حال این قصد گاهی صراحتاً بیان می شود و یا گاهی از اوضاع و احوال برمی آید که قصد طرفین، ضمان تضامنی است.
به نظر می رسدکه قانون مدنی هم، انتقال دین را پذیرفته است اما با توافق اشخاص امکان مسئولیت تضامنی را پذیرفته است.

گفتار چهارم : ضمان وثیقه ای و تضامنی
همانطور که در مبحث قبل بیان شد، در اثر تراضی طرفین ضمان، می توانند باعث انتقال دین نشود و ذمه ضمان را ضمیمه ذمه مدیون سازند. ضم ذمه به2 گونه است:
1- تضامن طولی- مضمون له باید نخست به مدیون اصلی مراجعه کند و اگر موفق به وصول طلب نشد به ضامن مراجعه کند. به عبارت دیگر تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین می باشد.
2- تضامن عرضی- مضمون له می تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کند یا پس از رجوع به یکی و وصول نشدن طلب، برای تمام یا مانده طلب به دیگری رجوع کند. در این فرض ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند.

بند اول : ضمان وثیقه ای

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در ضمان طولی وعرضی از حیث رابطه مضمون له باضامنان دارای قواعد مشترک فراوانی است.در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصلی و وثیقه آن است. در واقع در این فرض نیز تعهد برای دیگری است نه تعهد بادیگری،لذا در این بند به آثار تضامن در دو نوع آن پرداخته خواهد شد.
الف) اشتغال ذمّه مضمون عنه در برابر ضامن
در هر دو ضمان طولی و عرضی، مضمون عنه همچنان مسئول است با این تفاوت که در ضمان طولی، مضمون له باید ابتدا به مضمون عنه رجوع نماید و بعد به ضامن .اما در ضمان عرضی، هر دو مسئولیت تضامنی داشته و مضمون له مختار است جهت رسیدن به طلب خود به هر یک از ذمه ها که بخواهد یا به هر دو مراجعه نماید اما مسئول نهایی مضمون عنه است که ضامن حق مراجعه به او را خواهد داشت.
ب) ابراء مضمون عنه:
اگر مضمون له ذمه مضمون عنه را ابراء کند موجب برائت ضامن می شود زیرا در ضمان عقدی تضامنی ،هر یک از مدیون اصلی و ضامن، مدیون دین واحد می باشند و ابراء یکی از آن ها مانند اداء از اسباب سقوط دین به شمار می آید. و همچنین درضمان طولی ذمه ضامن به منزله وثیقه دین و از توابع و فروع آن است. پس همین که اصل ساقط شود فرع نیز به دنبال آن از بین می رود . در واقع در عقد رهن، با ابراء ذمه راهن از طرف مرتهن، مورد رهینه هم آزاد می شود به تبع آن هرگاه مضمون له، ذمه مضمون عنه را ابراء کند با سقوط دین، ضامن هم از مسئولیت مبری می شود .اما اگر فقط ضامن از مسئولیت مبری شود، دین مدیون اصلی پا برجا است ،چرا که ذمه ضامن، وثیقه شخصی دین مضمون عنه است و حکم رهن را دارد و فک رهن از طرف مرتهن دلالت بر اسقاط دین ندارد. بنابراین در تضامن طولی وعرضی،هرگاه مضمون له ،مضمون عنه رامبری کند از آنجائیکه مدیون اصلی ایشان می باشد وذمه ضامن به عنوان وثیقه می باشد، زمانی که اصل ساقط شود به تبع آن فرع نیز (ضامن )،از بین خواهد رفت.
پ) بقاء وثائق دین :
در ضمان تضامن به عکس ضمان نقل ذمه، وثائق و تضمینات دین اصلی ساقط نمی شود در این نوع ضمان، طلبکار وثیقه اضافی بدست می آورد و از نظر قضایی هیچ یک از بندهای ماده 292 ق.م ناظر به چنین ضمانتی نیست تا بتوان گفت که ماده 293 ق.م حکم به انحلال تضمین های دین داده است. ضمان تضامنی از دینی که دارای وثیقه عین است صحیح است در این صورت مضمون له هم وثیقه عینی دارد و هم وثیقه دینی، او باید نخست از محل وثیقه عینی، وصول طلب کند و اگر ارزش وثیقه وافی به طلب نباشد حق دارد به وثیقه دینی رجوع کند. بنابراین در ضمان تضامنی ،وثیقه های دین همچنان پابرجاست .چراکه ضمان خود نوعی وثیقه وتضمین است واین وثیقه نمی تواند تضمینات دیگر که برای دین داده شده را از بین ببرد.
ت) امکان اقاله ضمان:
در حالت کلی طبق ماده 701 ق.م ضمان عقد لازم است و هیچیک از ضامن و مضمون له نمی تواند آنرا فسخ کند گرچه مضمون عنه موافق باشد ولی آن دو می توانند با توافق مضمون عنه آنرا اقاله نمایند گرچه مضمون عنه هیچ مداخله در انعقاد ضمان نداشته زیرا پس از ضمان، ذمه مضمون عنه بری شده و نمیتوان بر اثر اقاله،بدون موافقت، او را مدیون گردانید. بقای دین مضمون عنه پس از ضمان سبب امکان اقاله ضمان را پدید می آورد و اقاله ضمان برخوردی با حقوق مضمون عنه پیدا نمی کند و لزومی ندارد رضایت او جلب شود زیرا از بین رفتن وثیقه، زیانی به مدیون نمی رساند و تنها از تضمین های طلبکار می کاهد. بنابراین باید گفت در ضمان تضامنی ،اقاله مابین ضامن ومضمون له صحیح است به عکس ضمان نقل ذمه که محتاج به رضایت مضمون عنه است چراکه ایشان در این نوع از ضمان مسئولیتی نداشته وبدون رضایت اشخاص نمی توان تعهدی را بر دوش او نهاد.
ث )عدم امکان ضمان مضمون عنه از ضامن
در ضمان نقل ذمه، مضمون عنه می تواند از ضامن ضمانت کند ولی در ضم ذمه این امکان وجود ندارد زیرا لازم می آید که اصل، فرع گردد و بالعکس فرع ،اصل شود علاوه بر آنکه فایده عقلایی هم بر این امر مترتب نیست، چرا که از نتایج این نوع ضمان این است که دین مجدداًبه محل اصلی خود که ذمه مدیون اصلی است برگردد. بنابراین این امر مستلزم دور است و پیروان نظریه ضم ذمه، ضمانی را که لازمه آن دور باشد باطل می دانند. بنابراین ضمان دور فقط در نظریه نقل ذمه قابل تصوراست نه در نظریه تضامن.

بند دوم: ضمان تضامنی
مقصود از ضمان تضامنی این است که به موجب عقد ضمان، بستانکار بتواند طلب خود را چه

دیدگاهتان را بنویسید

فوکا | Postmag سبز فایل.