فایل پایان نامه حقوق دائن
بهمن 20, 1397 Comments..0
دانلود پایان نامه

است، زیرا هریک از طرفین به دنبال کسب سود و منفعت است.
با توجه به اینکه در عقود معوض، به طور معمول، شخصیت طرف معامله بر خلاف عقود غیرمعوض مدنظر نیست، در قرار اختیار معامله نیز اشتباه در شخصیت طرف قرارداد، تأثیری در نفوذ معامله‌ ندارد. زیرا هریک طرفین در این قرارداد به دنبال کسب سود و منفعت می‌باشد. همچنین باید گفت در عقود معوض که مبتنی بر تعادل عوضین است، خیارات جاری است بجز آنچه قانون استثناء کرده است(م 456ق. م). بنابراین، در قرارداد اختیار معامله، تعادل عوضین در آن جاری است و خیار نیز خاص عقود معوض است،و فقدان آن، باعث بوجود آمدن خیار برای یکی از طرفین است. همچنین در قرار اختیار معامله داد و ستد وجود دارد لذا از اعمال تجاری محسوب می‌شود. چون معادله و معاوضه در آن صورت می‌گیرد.
لیکن برخی از حقوقدانان برای احتراز از اشکالات فوق عقد را چنین تعریف کرده است:«عقد عبارت است از توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر بوجود آمدن تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن تغییر یا سقوط یک حق عینی، مانند مالکیت و غیر آن».

ج ـ عهدی بودن
عقد تملیکی قراردادی است که به موجب آن مالی از مالکیت شخص خارج و به مالکیت دیگری وارد می‌گردد. یعنی به مجرد عقد، مورد معامله از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌شود. اما عقد عهدی، عقدی است که تعهد بر گردن یک طرف قرارداد و حق دینی برای طرف دیگر به‌وجود آورد. همچنین در عقد عهدی امکان دارد مورد معامله حین عقد موجود نباشد و بعد از عقد ایجاد گردد. اما در عقد تملیکی مورد معامله باید حین عقد موجود باشد(م261 ق.م). حقی که از عقود تملیکی ناشی می‌شود، حق عینی ایجاد می‌کند، اما عقد عهدی فقط موجد حق دینی است که در آن دارندۀ حق به موجب انجام امر یا خودداری از انجام امری یا انتقال مالی را از متعهد بخواهد و در واقع عقود عموما منشأ تعهد هستند. زیرا بیشتر قراردادها هنگام انعقاد عهدی هستند، خلاصه بیشتر قراردادهای رایج در بین مردم دارای هر دو جنبه تملیکی معهدی هستند.
حق دینی و تعهد، رابطه مستقیم با هم دارند و در واقع یک چیز و عبارت از همان رابطه‌ی دائن و مدیون است. منتهی، این رابطه به لحاظ مدیون، تعهد و به لحاظ دائن، یک حق دینی تلقی می‌گردد.
بنابراین، می‌توان گفت قرارداد اختیار معامله، یک عقد عهدی است. زیرا موضوع آن ایجاد حق مالی، از نوع دینی برای خریدار است؛ زیرا همانطور که گفت شد، موضوع تعهد می‌تواند (انتقال مال، انجام کار یا خودداری از انجام کار باشد.
در قرارداد اختیار معامله نیز خریدار اختیار در قبال پرداخت قیمت اختیار حق خرید یا فروش مالی را پیدا می‌کند و چنین حقی که از سوی متعهد یا فروشنده اختیار به خریدار اختیار یا متعهدله داده می‌شود، چون ارزش اقتصادی دارد، حق مالی محسوب می گردد، چون علیه شخص دیگر قابل اعمال است. زیرا اشیاء حق دینی است.
د. رضایی بودن
عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین، به شرط اینکه به نحوی از انحاء، بیان و ابراز شده باشد، واقع می‌شود. و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارند. اما عقد تشریفاتی یا شکلی، قراردادی است که با تشریفات خاص واقع می‌شود و صرف توافق بر آن کافی نیست و باید برای تحقق عقد تشریفاتی اراده به شکل خاصی بیان شده باشد. عقد رضایی، قراردادی است که به صرف توافق اراده‌ی طرفین به شرط اینکه به نحوی از انحاء بیان و ابراز شده باشد، واقع می‌شود. و تحقق آن به تشریفات خاصی مانند به کار بردن الفاظ معین یا تنظیم سند نیاز ندارند. اما عقد تشریفاتی یا شکلی قراردادی است که با تشریفات خاص واقع می‌شود و صرف توافق بر آن کافی نیست و باید برای تحقق عقد تشریفاتی، اراده به شکل خاصی بیان شده باشد. در هنگام شکی و تردید در رضایی یا تشریفاتی بودن عقد، طبق نظر فقهای امامیه اصل بر رضایی بودن عقود است و در حقوق ایران نیز اصولاً عقود رضایی هستند.
اما در رابطه با قرارداد اختیار معامله باید قائل به تفیکیک شد، قراردادهای اختیار معامله‌ای که در خارج از بورس منعقد می‌شوند را باید عقد رضایی دانست. زیرا به صرف توافق و تراضی طرفین و رعایت شرایط اساسی صحت معامله قرارداد مذکور منعقد می‌گردد. اما قراردادهای اختیار معامله‌ای که در بازار بورس منعقد می‌شوند را باید عقدی تشریفاتی دانست، زیرا طرفین برای انعقاد آن مکلف‌اند تمامی تشریفاتی که بازار بورس هریک از کشورها، مقرر کرده است را رعایت کند و اینکه اگر رعایت نکنند، قرارداد اختیار معامله و یا هر نوع عقد تشریفاتی دیگر صحیح است یا باطل خود نیاز به بحث مفصلی دارد که از حوصله این تحقیق خارج است.
گفتار سوم ـ الگوهای قابل انطباق با قرارداد اختیار معامله
عقیده غالب در حقوق مدنی و فقه در گذشته براین بوده است که عقود و معاملات، مشخص هستند و مبنای هرگونه تعهدی را لامحاله باید یکی از عقودی که به امضاء شارع مقدس رسیده است، باشد و به عبارت دیگر خارج از قالب‌های موجود، هیچگونه عهد و التزامی نمی‌تواند به وجود آید براین اساس بود که تا پیش از تدوین قانون مدنی و پذیرش اصل آزادی قراردادها (ماده 10 ق. م) افراد برای تحقق آنچه که نظرشان بود و با قالب‌های متداول انطباق نداشت، ناگزیر آن را به صورت صلح یا شرط ضمن عقد لازم درمی‌آورند و بدین ترتیب، منظور واقعی خود را محقق می‌ساختند.

مطلب مشابه :  پایان نامه با موضوع معامله اعضاء بدن

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بنابراین، هرچند عقود معین و مصرح در فقه از ثبات و قوام بیشتری برخوردار می‌شوند. لیکن جامعه در تعاملات اجتماعی و اقتصادی، با مشکلات و رکود مواجه می‌شود. با پیچیدگی روابط و معاملات در دنیای کنونی، این نکته بیشتر جالب توجه می‌کند که پافشاری برنظریه‌ی حصری بودن عقود، واقع‌بینانه نبوده و جز رکود و عقب‌ماندگی جامعه در تمامی سطوح، اثری دیگر نخواهد داشت هرچند این پایبندی به حقوق مدنی و به بیانی دیگر سنتی داشتن را باید به فال نیک گرفت. اما باید مواظب بود که این علاقه‌مندی به حقوق مدنی، موجب بروز تعصبات بی‌منطق و در نتیجه عدم توجه به واقعیات گردد. به عبارت دیگر، باید در نظر داشت که عقود معین، دارای احکام و آثار مشخص است. که چنانچه مصداقی دارای این شرایط اساسی باشد، مشمول این عقود است لیکن چنانچه به عنوان مثال، فقط برخی شرایط و آثار مزبور را داشته باشد، نمی‌توان آن مصداق را مشمول این عقود دانست.
راه‌حل صحیح و منطقی در برخورد با یک پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته که از سیستم دیگری به کشور ما وارد شده این است که اولاً ماهیت آن شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیاً با توجه به ماهیت و آثار و احکام آن، به بررسی وکاوش در حقوق پرداخته شود، تا صحت و بطلان آن روشن گردد1.
با توجه به بررسی‌های صورت گرفته، از پیدایش قراردادهای اختیار معامله و آتی بیش از چند دهه نمی‌گذرد و به همین جهت تا جایی که کاوش شده، با توجه به محدودیت منابع مطالعه‌ی در دسترس، هنوز ماهیت و احکام قرارداد اختیار معامله برای ما تا حدودی، ناشناخته است. اما مسلماً‌ ماهیت قرارداد اختیار معامله از فروض آتی زیر خارج نیست.
احتمالات مختلفی درباره‌ی ماهیت قرارداد اختیار معامله وجود دارد که هریک از آن‌ها به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌گیرند.

الف ـ وکالت و قرارداد اختیار معامله
امکان دارد گفته شود که قرارداد اختیار معامله عقد وکالت است. به این معنا که در این قرارداد، شخصی که تعهد به خرید و فروش میکند، یعنی واگذارکننده اختیار، در واقع، به طرف مقابل وکالت میدهد تا کالای پایه قرارداد را به قیمت توافقی و در زمان معین از او بخرد یا به او بفروشد. بنابراین، دارنده اختیار، در واقع همان وکیل است که مال را به موکلش میفروشد یا آن را از وی برای خودش میخرد و در صورتی که این امر براساس وکالت صورت بگیرد، اشکالی در آن نخواهد بود.
مطابق با این نظریه، عقد وکالت میتواند قالب مناسبی برای قرارداد اختیار معامله باشد. به این منظور لازم است با مطالعهی خطوط کلی عقد وکالت در حقوق مدنی ایران، میزان ارزش و اعتبار نظریهی مزبور در خصوص قرارداد اختیار معامله سنجیده شود.
اول ـ تعریف عقد وکالت
«وکالت» مصدر و به معنی تفویض کردن و واگذار نمودن میباشد. ماده 656 ق.م. عقد وکالت را چنین تعریف نموده است: «وکالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود مینماید. با توجه به تعریف فوق، در نتیجه عقد وکالت، وکیل به نیابت از موکل مورد وکالت را انجام میدهد و از حیث حقوقی، عمل وکیل در حکم عمل موکل میباشد. اعلام سمت وکالت یا پنهان ماندن آن، تأثیری در عمل مورد وکالت ندارد زیرا چیزی که مهم است، اعلام قصد وکیل برای انجام معامله است که در هر یک از دو صورت فوق الذکر موجود است.
به عنوان اولین نکته باید گفت: با توجه به اصول و موازین قانونی در حقوق ایران، عقود از قصد متعاملین تبعیت میکند و بیگمان در قرارداد اختیار معامله، قصد طرفین، اعطای نمایندگی و انعقاد وکالت نیست.
دوم ـ خصایص عقد وکالت
1.اذنی بودن
اکثر نویسندگانحقوقی، عقد وکالت را در زمره عقود اذنی آورده اند و معتقدند اثر اصلح وکالت، اذن موکل به وکیل جهت تصرف در مورد وکالت است .
برخی دیگر عقد وکالت را قراردادی عهدی می دانند در ارزیابی این دو نظر می توان گفت که در چهارچوب قانون مدنی، وکالت بی گمان عقدی است اذنی، زیرا اگرچه از تعریف ماده656 ق.م، اذنی بودن وکالت بر نمی آید ولی قانونگذار در مواد 678، 679 و 689 آثار عقود اذنی را بر وکالت بار نموده است.
2 ـ مجانی بودن
همان طور که می دانید عقد در یک تقسیم بندی به معوض و غیر معوض تقسیم می شود. عقد وکالت یک عقد غیر معوض و مجانی است یعنی در مقابل تفویض اختیار از ناحیه موکل عوض قرار نمی گیرد اما این به معنای آن نیست که کار وکیل رایگان است و لکن استحقاق اجرت از ناحیه وکیل اثر مستقیم عقد وکالت نیست بلکه نتیجه انجام نیابت از ناحیه وکیل است بنابراین می توان گفت که هدف اصلی در وکالت گرفتن اعطای نیابت است و این اثر با چیزی مبادله نمی شود اما موکل به عنوان یک نتیجه فرعی و تبعی، متعهد است دستمزد وکیل را بابت انجام مورد وکالت پرداخت کند.
3 ـ مسامحی بودن
عقد وکالت از جمله عقودی است که مبتنی بر مسامحه است، به همین جهت معلوم بودن موضوع وکالت به طور کامل ضرورت ندارد و طبق ماده 216 ق.م، از امور خاصی است که علم اجمالی به موضوع عقد برای نفوذ آن کفایت می کند.
سوم ـ موضوع وکالت و شرایط آن
1 ـ مقدور موکل بودن
طبق ماده 662 ق.م: «وکالت باید در امری داده شود که خود موکل بتواند ان را بجا آورد . . .». از این ماده می توان دریافت که در هر مورد که به دلیل حجر یا نداشتن حق تصرف یا موانع اخلاقی و نظم عمومی، موکل توانایی حقوقی انجام دادن کاری را ندارد، نمی تواند برای بجا آوردن آن کار به دیگری وکالت دهد. چنانچه طبق ماده 682 ق.م،«محجوریت موکل موجب بطلان وکالت می شود . . .»، موید همین نظر است.

2 ـ قابل نیابت بودن
طبق ماده 656 وکالت عقدی است که یک طرف، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خودش می کند بنابراین نیابت جوهر وکالت است و وکالت در اموری امکان دارد که مباشرت موکل در آن، اساسی و ضروری نباشد در غیر این صورت وکالت نمی توان داد.
3 ـ اجمالا معلوم بودن
همانطور که گفته شد، طبق م 216 ق.م: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی ان کافی است».عقد وکالت از جمله عقودی است که علم اجمالی به موضوع عقد، برای نفوذ آن کفایت می کند.
چهارم ـ آثار و احکام عقد وکالت
1 ـ امکان توکیل به غیر
طبق ماده 672 ق.م، وکیل در امری نمی تواند برای ان امر به دیگری وکالت دهد مگر اینکه صریحا با به دلایت قرائن وکیل در توکیل باشد. اصل این است که وکیل حق توکیل ندارد مگر به او حق توکیل داده باشند و در توکیل وکیل با اذن موکل یک وکیل دیگر می گیرد و خوش هم هست که

دیدگاهتان را بنویسید

فوکا | Postmag سبز فایل.